§2.2 Матеріальна відповідальність роботодавця за шкоду, завдану незаконними переведенням, відстороненням, звільненням та затримкою виконання рішення про поновлення на роботі

При вирішенні питання про притягнення роботодавця до відповідальності за незаконне переведення, треба визначитись з тим, що саме є «незаконне переведення».

Згідно зі ст. 31 КЗпП України власник або уповноважений ним орган не має права перевести працівника на іншу роботу без згоди останнього. А що таке переведення, що таке «інша робота» чинне трудове законодавство України не дає визначення, цей недолік виправляла судова практика й наука трудового права.

«Доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором» [75] - так визначив переведення Пленум Верховного Суду України.

У науці трудового права поняття переведення на іншу роботу трактувалося дослідниками по-різному. Суть більшості визначень зводилася до того, що під переведенням на іншу роботу малося на увазі зміна тієї або іншої умови трудового договору й, у першу чергу, зміну роду й місця роботи. Так, Г. К. Москаленко [195, с.10] вважає, що переведенням на іншу роботу називається зміна умов трудового договору про трудову функцію або про місце роботи. Інші автори додавали до вищевказаних дефініцій і «інші істотні умови праці» [196, с.14]. Наприклад, В. Г. Александров визначав переведення у межах підприємства як переведення працівника на іншу роботу, при якому змінюються посада, професія, спеціальність, кваліфікація роботи, істотні умови праці [197, с.12].

На думку О. В. Смирнова, переведенням є, по-перше, зміна змісту (характеру) трудової функції; по-друге, місця її застосування; по-третє, істотних умов, при яких вона застосовується [198, с.144].

Інші вчені вважали переведенням на іншу роботу не тільки зміну істотних умов праці, але й переміщення на роботу або доручення роботи, не обумовленої трудовим договором [199, с.214]. О. Д. Зайкин визначав переведення на іншу роботу як «зміну істотних умов трудового договору або покладання на працівника роботи, не обумовленої трудовим договором, а також направлення його на роботу в іншу організацію або в іншу місцевість» [200, с.78]. Ще більш розгорнуте і враховуюче всі можливі види переведень на іншу роботу визначення дав А. А. Фатуєв: «до переведень варто відносити (незалежно від переміщення) зміни трудової діяльності працівників у функціональному плані (тобто доручення операцій або робіт, не відповідні спеціальності або договору), у просторі (інше місце роботи, інша місцевість), у часі (заміна одного трудового договору на іншій) або зміни умов праці. Маються на увазі нормальні, важкі, шкідливі й особливо шкідливі умови або умови, прямо передбачені трудовим договором: неповний робочий час, режим праці, конкретний підрозділ підприємства» [201, с.50].

Різноманітність підходів до поняття «переведення» обумовлена багатогранністю цього поняття та відсутністю законодавчого визначення.

Чинне законодавство передбачає декілька видів переведення:

доручення роботодавцем працівнику роботи, не обумовленої трудовим договором;

переведення до іншого роботодавця;

переведення в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією;

Відповідно до ст. 21 КЗпП, «трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати  роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому  розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним  договором і угодою сторін» [73] .

Із такого визначення можна зробити висновок, що за трудовим договором працівник дає згоду на виконання саме тієї роботи, яка зазначена у трудовому договорі.

При цьому переведення працівника на іншу роботу, яке здійснено з його згоди, не є дорученням працівнику роботи, необумовленої трудовим договором, оскільки він сам погодився на виконання цієї роботи, і таким чином було змінено укладений трудовий договір. У цьому випадку працівник не має права відмовитись від виконання роботи, що йому доручена, а якщо відмовиться, то такі дії можуть бути оцінені як прогул.

При переведенні без згоди працівника, останній не зобов'язаний виконувати «нав'язану» роботодавцем роботу, тому що вона не передбачена трудовим договором. Більше того, роботодавець повинен надати працівникові «попередню роботу».

«Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором» [п.31, 75].

Під робочим місцем при цьому мається на увазі місце, на якому працівник здійснює свою трудову діяльність, «ділянка виробничої площі, оснащена встаткуванням, пристосуваннями й інструментами, за допомогою яких працівник виконує свою трудову функцію» [202, с.120]. А структурним підрозділом, що перебуває в тій же місцевості, може бути цех, керування, відділ, сектор тощо. Структурні підрозділи «характеризуються деякою господарською самостійністю й очолюються посадовими особами, у підпорядкуванні яких є певний колектив» [201, с.45]. У свою чергу, механізм або агрегат - це технічно складні пристрої, машини тощо (наприклад, верстат, автомобіль), за допомогою якого працівник здійснює свої трудові обов'язки.

Переведення на роботу, що не обумовлена трудовим договором може здійснитись без згоди працівника, «якщо вона не протипоказана працівникові за станом здоров'я, лише для відвернення або ліквідації наслідків стихійного лиха, епідемій, епізоотій, виробничих аварій, а також інших обставин, які ставлять або можуть поставити під загрозу життя чи нормальні життєві умови людей, з оплатою праці за виконану роботу, але не нижчою, ніж середній заробіток за попередньою роботою» [ст.33, 73]. Такий вид переведення є виключенням серед інших видів переведення, тому що він допускається, по-перше, без згоди працівника, а, по-друге, тільки при настанні вказаних у законі обставин. Але й у цьому випадку, роботодавець зобов’язаний отримати згоду у деяких категорій працівників: «вагітних жінок; жінок, які мають дитину-інваліда або дитину віком до шести років; осіб віком до вісімнадцяти років» [73] (ч.3 ст.33 КЗпП).

Також слід зазначити, що «у разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця» [73] (ч.2 ст.34 КЗпП).

Переведення працівника на іншу постійну роботу в іншу організацію розглядається законодавцем як самостійна підстава припинення трудового договору (п.5 ст. 36 КЗпП), коли з одним роботодавцем трудовий договір розривається і укладається новий з іншим роботодавцем. Тобто таке переведення тягне за собою припинення одних й виникнення нових правовідносин [203, с.56].

При цьому організацією, з якої працівник уклав трудовий договір, є «будь-яке підприємство, що наділене правом прийняття й звільнення» [204, с.198].

Переведення працівника на іншу роботу в іншу місцевість разом з організацією має певну специфіку. Його особливість укладається в тому, що, по-перше, воно може відбуватися тільки з ініціативи роботодавця. По-друге, для здійснення переведення необхідна згода працівника (доцільно було б у законодавстві передбачити письмову згоду), відмова працівника від продовження роботи в іншій місцевості спричиняє розірвання трудового договору за п.6 ст. 36 КЗпП. По-третє, переведення в іншу місцевість за своєю правовою природою є однобічним вольовим актом, тому що зміна умови про місце роботи відбувається тільки за волевиявленням роботодавця. Обов'язкове ж одержання згоди працівника на роботу в іншій місцевості не є зустрічним волевиявленням на зміну трудового договору, тому що направлено власне не на зміну умови трудового договору про місце роботи, а вираження свого ставлення до зміни роботодавцем в однобічному порядку даної умови договору. Таким чином, законом працівнику дається право на однобічну відмову від виконання трудового договору в істотно змінених умовах. В іншому випадку відмова працівника від роботи в іншій місцевості приводила би до поновлення працівника на попередній роботі, а не до звільнення. Саме в правових наслідках відмови працівника від переведення на іншу роботу й полягає істотне розходження між переведенням на іншу роботу як змінами трудової функції й інших істотних умов трудового договору (двосторонніми вольовими актами) і переведенням на постійну роботу в іншу місцевість (однобічними вольовими актами).

Отже, переведення працівника на необумовлену трудовим договором (контрактом) роботу є незаконним у наступних випадках:

відсутня згода працівника (за винятком випадків передбачених ч.2 ст. 33КЗпП);

відсутня згода працівника, що відноситься до категорії працівників, яких навіть у виняткових випадках заборонено переводити без їх згоди (ч.3 ст. 33КЗпП);

порушено термін тимчасового переведення у разі простою (ч.2 ст. 34КЗпП);

робота, на яку перевели працівника протипоказана працівникові за станом здоров'я.

Якщо працівник відмовився прийнятися до виконання необумовленої трудовим договором роботи, то виникає вимушений прогул та втрачається можливість отримувати заробітну плату, що веде до виникнення шкоди, яка підлягає відшкодуванню роботодавцем.

Ч.2 ст. 235 КЗпП України передбачає, що «при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік» [77].

Ст. 383 Проекту Трудового кодексу України дублює це положення за виключенням обмеження оплати вимушеного прогулу в один рік, що сприятиме захисту прав працівника.

Одним із відкритих і невирішених питань на законодавчому рівні є питання про матеріальну відповідальність роботодавця за незаконне відсторонення від роботи.

Відповідно до ст. 46 КЗпП «відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством» [73]. Тобто відсторонення, без прямої вказівки у законодавстві, неможливо. Слід зазначити, що проект Трудового кодексу України звужує, у порівнянні з чинним Кодексом законів про працю, перелік нормативних актів, які визначають підстави відсторонення: підстави встановлюються Трудовим кодексом України та законами України (ч.2 ст. 70). З такою позицією законодавця слід погодитися, оскільки таким чином посилюється захист прав працівників.

Оскільки, на цей час ми не маємо легального визначення поняття «відсторонення від роботи», вбачається доцільним насамперед розглянути підходи до визначення вказаного поняття.

На думку М. О. Тихомирова, «відсторонення від роботи - тимчасова міра, що не тягне сама по собі зміни трудового договору або його припинення, однак у ряді випадків вона може передувати припиненню трудового договору» [205, с.227].  З таким визначенням не можна погодитись, оскільки воно не містить в собі істотних ознак відсторонення від роботи: працівник під час відсторонення не виконує своїх трудових обов’язків.

П. Р. Стависький відсторонення від роботи визначає як тимчасове недопущення працівника до виконання його трудових обов’язків з припиненням виплати заробітної плати [206, с.37].

Таке визначення представляється дещо застарілим, оскільки не завжди при відстороненні припиняється виплата заробітної плати. Так, у ст. 22 Закону України «Про державну службу» зазначається наступне: «Невиконання службових обов'язків, що призвело до людських жертв або заподіяло значної матеріальної чи моральної шкоди громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян, є підставою для відсторонення державного службовця від виконання повноважень за  посадою із збереженням заробітної плати» [207].

«Відсторонення від роботи — це тимчасове недопущення працівника до виконання ним своїх трудових обов'язків на підставах, передбачених у Трудовому кодексі, у інших законах та інших нормативно-правових актах» [208, с.270], - таке визначення Л. А. Чиканової, потребує уточнень в тій частині, що стосується переліку нормативних актів, які можуть передбачати підстави відсторонення. На наш погляд, перелік таких актів має бути обмежений лише законами. В обґрунтування такого положення можна сказати, що у тому випадку, якщо ми дозволимо встановлювати перелік підстав відсторонення у підзаконних актах, законодавець частково втратить можливість захищати право на працю, це не є припустимо, оскільки воно є одним з основних прав людини, а тому повинно захищатись на найвищому рівні.

На думку Н. А. Брильянтової, «під відстороненням від роботи варто розуміти тимчасове недопущення працівника до роботи із припиненням, як правило, виплати заробітної плати на підставах, передбачених у законі» [84, с.232].

Саме такий підхід до визначення поняття «відсторонення» і є більш доцільним, тому що містить всі необхідні ознаки останнього.

До підстав відсторонення, окрім перелічених у ст. 46 КЗпП, також відноситься:

«не виконання вимог нормативно-правових актів з охорони праці» [209] (ст. 15 Закону України «Про охорону праці»);

«підозра або обвинувачення у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу» [210] (ст. 154 КПК України);

«особи, які хворіють особливо небезпечними та небезпечними інфекційними хворобами або є носіями збудників цих хвороб, відсторонюються від роботи та іншої діяльності, якщо вона може призвести до поширення цих хвороб» [211] (ст. 28 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

До речі, треба відмітити, що у ст. 46 КЗпП перераховані не тільки підстави відсторонення, а й вказано, хто має право відстороняти – власник або уповноважений ним орган. Ст. 154 КПК вказує на інших осіб, що мають право відсторонити працівника – слідчого судді та Президента України, а у ст. 15 Закону України «Про охорону праці» право вимагати відсторонення надано спеціалістам служби охорони праці. Інструкція про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності  у п.2.2. говорить, що «право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України, Національної гвардії України, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб» [212].

Як ми бачимо, відносини по відстороненню досить часто мають двосторонній характер: з однієї сторони – це відносини між працівником і роботодавцем, а з іншої – між роботодавцем і правоохоронними та іншими органами.

Відносини по відстороненню між працівником і роботодавцем регулюються трудовим законодавством і є часткою трудових правовідносин.

Норми, які регулюють відносини між роботодавцем та іншими органами, що вимагають відсторонення працівника від роботи, є часткою кримінально-процесуального або адміністративного права, а відповідно і відносини є кримінально - процесуальні чи адміністративні.

Ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» покладає на роботодавця обов’язок «усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань» [211]. Цікаво те, що при виявленні необґрунтованості відсторонення відшкодовувати шкоду працівнику буде не посадова особа державної санітарно-епідеміологічної служби, а роботодавець.Але така позиція не є обґрунтованою, оскільки роботодавець, як то кажуть: «знаходиться між молотом та ковадлом». З одного боку він зобов’язаний відсторонити працівника від роботи, внаслідок вимог відповідної посадової особи, невиконання цих вимог тягне за собою відповідальність (наприклад, ст. 46 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»), з іншого – якщо буде встановлено, що відсторонення було незаконним, роботодавець повинен відшкодувати шкоду, завдану незаконними діями посадової особи відповідного державного органу. Тобто це притягнення до відповідальності без провини. Вбачається, що ця дилема повинна бути вирішена наступним чином: відшкодовувати шкоду, що завдана працівнику, повинен ініціатор відсторонення. Відповідно, якщо таким ініціатором виступає будь-який державний орган, то саме він і повинен відшкодовувати шкоду працівнику.

Матеріальна відповідальність роботодавця за незаконне відсторонення працівника від роботи повинна наставати на підставі норм трудового законодавства.

Строк закінчення відсторонення, як правило пов'язаний з настанням певних обставин: проходження медичного огляду, закінченням розслідування тощо. Відповідно з моменту настання таких обставин працівника негайно треба допустити до роботи, оскільки підстави для відсторонення відсутні.

Незаконним слід визнати відсторонення з підстав невизначених законодавством, за фактичної відсутності підстав, за якими працівника відсторонили, не допуск працівника до виконання роботи, якщо він усунув підстави відсторонення.

Внаслідок незаконного відсторонення, як і при інших порушеннях права працівника на працю, виникає вимушений прогул. Відміною вимушеного прогулу у цьому випадку є неможливість його припинення за бажанням працівника шляхом працевлаштування на іншу роботу, що можна зробити при інших порушеннях права на працю. У зв’язку з чим незаконне відсторонення від роботи особливо погіршує матеріальний стан працівника, який втрачає заробітну плату за весь час прогулу [206, с.44-46].

Чинне законодавство не передбачає матеріальної відповідальності роботодавця за шкоду, завдану працівнику незаконним відстороненням, але п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України [214], визначив що такому працівнику роботодавець повинен оплатити вимушений прогул за правилами ст. 235 КЗпП України тобто, сплатити середній заробіток за весь час останнього.

Ст. 85 проекту Трудового кодексу України, передбачає, що «якщо медичним висновком не підтверджуються обставини, які стали підставою відсторонення працівника від роботи, роботодавець зобов’язаний сплатити працівникові середню заробітну плату за час відсторонення» [74].

Але це положення стосується лише працівників, яких «відсторонено від роботи у зв’язку з алкогольним, наркотичним або токсичним сп’янінням, а також у зв’язку з наявністю залишкових ознак такого сп’яніння чи перебування працівника під впливом медикаментів, що може перешкоджати належному виконанню роботи, яка потребує особливої точності, роботи, пов’язаної з управлінням джерелом підвищеної небезпеки чи з небезпечними умовами праці» [74].

«Щодо матеріальної відповідальності роботодавця за незаконне відсторонення працівників за іншими підставами, то вона не передбачена. Таку позицію авторів проекту Трудового кодексу України слід визнати хибною, оскільки об’єктивні підстави для не виплати працівнику середньої заробітної плати за час незаконного відсторонення за іншими підставами відсутні.

Внаслідок незаконного відсторонення, як і при інших порушеннях права працівника на працю, виникає вимушений прогул. Відміною вимушеного прогулу у цьому випадку є неможливість його припинення за бажанням працівника шляхом працевлаштування на іншу роботу, що можна зробити при інших порушеннях права на працю. Тому роботодавець повинен відшкодувати працівнику неодержаний заробіток, незалежно від підстав незаконного відсторонення» [213,  с. 117]

Враховуючи серйозність наслідків звільнення для працівника, законодавство встановлює вичерпний перелік підстав припинення трудових відносин, детально регламентує порядок їх припинення за різними підставами, а також встановлює матеріальну відповідальність роботодавця за порушення встановлених правил звільнення.

Звільнення – це завжди дія, яка полягає у виданні відповідного наказу.

П. Р. Стависький вважає, що звільнення визнається незаконним у двох випадках:

працівника було звільнено за підставами, непередбаченими законодавством;

при звільненні було порушено встановлений законодавством порядок звільнення [206, с.50-51].

Такий підхід є дещо застарілим та не враховує всі можливі випадки, коли звільнення визнається незаконним.

Вбачається, що звільнення повинно бути визнане незаконним також у наступних випадках:

фактична відсутність підстав звільнення;

особа відноситься до категорії осіб, яких заборонено звільняти за визначеними підставами або у певних випадках.

Як різновид незаконного звільнення слід розуміти спровоковане звільнення. Чинне трудове законодавство прямо не передбачає ні матеріальної відповідальності роботодавця за спровоковане звільнення, ні самого поняття «спровоковане звільнення», хоча на практиці така ситуація зустрічається досить часто.

Спровоковане звільнення – звільнення за ініціативою працівника, внаслідок незаконних дій роботодавця, направлених на формально добровільне  звільнення працівника.

До дій роботодавця, що провокує «добровільне» звільнення працівника, відносяться:

невиплата до встановленого часу заробітної плати, якщо це не є результатом форс-мажору або непередбачених обставин, наявність яких повинна бути доведена роботодавцем;

необґрунтоване скорочення заробітної плати або зниження в посаді; переведення на іншу роботу, що не відповідає його кваліфікації, сприйняте працівником як приниження, що веде до професійної деградації тощо;

акти дискримінації стосовно працівника у зв'язку зі статтю, расою, релігією, переконаннями тощо;

вільна зміна режиму робочого часу;

аморальні дії відносно працівника й членів його родини, акти насильства, образа або прояв неповаги до працівника або членів його родини, незабезпечення здорових і безпечних умов праці [215, с.272].

Цей перелік можна доповнити «проханням» роботодавця написати заяву за власним бажанням. Взагалі будь-які незаконні дії роботодавця направлені на звільнення працівника за формальною ініціативою останнього, охоплюються конструкцією «спровоковане звільнення».

Слід зазначити, що статтею 97 проекту Трудового кодексу України «роботодавцю забороняється шляхом застосування насильства, погроз, введення в оману або в інший спосіб примушувати працівника до припинення трудових відносин за його ініціативою проти його волі» [74]. Але матеріальної відповідальності за такі дії не передбачено, що не є вірним.

«Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від незаконного звільнення» [73] (ст. 5-1 КЗпП).

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця передбачені у ст. ст. 40-41 КЗпП України.

Також підстави і порядок звільнення з роботи передбачені для окремих категорій працівників у спеціальних законах, що пов’язано з особливим характером їх праці. Так, підставами для звільнення державних службовців є:

припинення громадянства України;

порушення присяги;

досягнення певного віку;

порушення  вимог  щодо несумісності;

неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей щодо його доходів тощо.

Також при укладанні контракту, сторони мають право передбачити додаткові підстави розірвання трудового договору.

У випадку звільнення за ініціативою роботодавця, законодавство передбачає гарантії від неправомірного звільнення працівника. Так, відповідно до ст. 43 КЗпП України, у випадках звільнення на підставах, передбачених п. 1-5, 7 ст. 40 КЗпП; п. 2, 3 ст. 41 КЗпП, роботодавець повинен отримати згоду виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника, а ст. 252 КЗпП зазначає, що «звільнення членів виборного профспілкового органу, його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку,  допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок)» [73].

Звільнення працівників, молодших вісімнадцяти років, допускається тільки за згодою районної  (міської) служби у справах дітей (ст. 198 КЗпП). Якщо причиною звільнення неповнолітнього є зміна в організації виробництва і праці, невідповідності працівника виконуваній роботі або при поновленні на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу (пп. 1, 2, 6 ст. 40), звільнення можливе лише у виняткових випадках і не допускається без працевлаштування.

Звільнення працівника після виконання вищезазначених умов оформляється виданням наказу (розпорядження) керівника підприємства, установи, організації. У ньому зазначаються підстави припинення трудового договору, формулювання яких повинно відповідати формулюванням законодавства про працю з посиланням на відповідний пункт і статтю закону, а також дата звільнення працівника. Записи про причини звільнення відповідно до наказу робляться в трудовій книжці працівника, яка повинна бути видана йому в день звільнення разом з розрахунком – виплатою всіх належних працівнику сум грошових коштів – нарахованої і невиплаченої заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку тощо.

При прийнятті рішення про звільнення працівника роботодавець повинен з’ясувати всі обставини які можуть вплинути на кінцеве рішення. Так, фактична відсутність підстав звільнення (наприклад, при відсутності працівника на робочому місті протягом більше 3 годин треба з’ясувати, чи була в нього поважна причина) призведе до того, що звільнення буде визнано незаконним.

Також роботодавець повинен з’ясувати чи не відноситься звільнювана особа до осіб, яких закон забороняє звільнювати. Кодекс законів про працю забороняє звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу наступних категорій працівників:

вагітних жінок;

жінок, які мають дітей віком до трьох років (за наявності медичного висновку – до шести років);

одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда;

в період тимчасової непрацездатності працівника;

у період перебування працівника у відпустці.

Звільнення цих категорій працівників допускається лише у випадку повної ліквідації підприємства, установи, організації [216].

Незаконні дії роботодавця, що мають наслідком незаконне звільнення призводять до вимушеного прогулу і як результат цього — до втрати працівником заробітку або отримання заробітної плати у меншому розмірі, тобто до заподіяння матеріальної шкоди.

Роботодавець зобов'язаний відшкодувує заподіяну працівнику шкоду шляхом виплати «працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу» [73]. (ч.2 ст. 235 КЗпП України). Слід мати на увазі, що «при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час» [75]

Такі норми встановлені законодавцем, така практика відшкодування шкоди склалася на цей час. Але чи є вона вірною, чи досягається таким чином мета, поставлена перед трудовим правом? Навряд чи. І ось чому.

По-перше, конструкція ч.2 ст. 235 КЗпП України, де говориться, що «при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу» є не дуже вдалою. Логічне тлумачення цього положення говорить, що у тому випадку, якщо звільнений працівник не захоче поновлення на роботі, то йому і не буде виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу. Але це вже примус до укладання трудового договору, це обмеження прав працівника. Зрозуміло, що звільненому працівнику, роботодавець навряд чи надасть можливість нормально працювати, скоріше за все, йому будуть створені умови, за яких він не зможе працювати. І законодавець ставить перед працівником вибір: або на тортури на попередній роботі, або не отримаєш оплату вимушеного прогулу. Така позиція не зрозуміла і не припустима. Оплата вимушеного прогулу повинна бути видана працівнику незалежно від того вимагає він поновлення на роботі або ні.

По-друге, строк за який оплачується вимушений прогул не повинен бути обмеженим одним роком (ч.2 ст. 235 КЗпП України), оскільки незаконне звільнення -  це правопорушення з боку роботодавця, тому нема підстав для такого обмеження його відповідальності. Вважаю, що вимушений прогул повинен оплачуватись по день прийняття рішення судом.

Підводячи підсумки, можна сказати наступне:

По-перше, у разі незаконного звільнення за ініціативою роботодавця, а також у разі спровокованого звільнення, працівника можна поновити на роботі лише у випадку пред’явлення ним відповідної вимоги. Відшкодування матеріальної шкоди не повинно бути пов’язане з вимогою про поновлення на роботі.

По-друге, у разі незаконного звільнення за ініціативою роботодавця, а також у разі спровокованого звільнення працівнику повинен бути виплачений неодержаний заробіток за весь час, протягом якого працівник був незаконно позбавлений можливості працювати.

По-третє, якщо звільнений працівник працевлаштувався та на новому місці роботи отримував заробітну плату, нижчу свого середньомісячного заробітку за попереднім місцем роботи, йому повинна бути виплачена «різниця у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи на іншому підприємстві» [73].

«У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню» [ст.235, 73].

Перш за все, потрібно визначитись з тим, що таке «поновлення». Поновлення, відповідно до Великого тлумачного словника сучасної української мови, – це повернення кому-небудь утраченого права, звання, членства і т. ін [87, с.1048]. Виходячи з такого визначення, можна дійти висновку, що поновити працівника можна не тільки у разі звільнення та переведення, а й у випадку відсторонення, оскільки незаконне відсторонення – це обмеження права на працю. Але якщо аналізувати ст. 235 КЗпП України, де вказано: «поновлений  на попередній роботі», то розуміємо, що треба розглядати не окреме поняття «поновлення», а конструкцію «поновлення на попередній роботі». За таких міркувань, зрозуміло, що поновлення можливе лише у разі звільнення та переведення, коли працівник втрачає роботу. Великий юридичний словник визначає, що «поновлення на роботі - у трудовому праві повернення на колишнє робоче місце незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу» [190].

Поновленням на попередній роботі буде вважатись фактичне допущення працівника до роботи. Причому допущення не до будь-якої, а саме до попередньої роботи.

З викладеного вище можна зробити висновок, що, відповідно до чинного законодавства, порушення обов’язку поновити на роботі працівника буває декількох видів:

недопущення працівника до роботи;

надання іншої роботи, а не попередньої;

надання попередньої роботи, але із зміною істотних умов праці.

Якщо працівника не допускають до роботи, у нього виникає вимушений прогул та втрата (не отримання) заробітної плати.

У разі надання працівнику іншої роботи або надання попередньої роботи, але із зміною істотних умов праці, працівник має право відмовитись від виконання роботи. Зрозуміло, що у такому випадку також виникає вимушений прогул та працівнику завдається шкода, яка повинна будти відшкодована роботодавцем.

У статті 236 чинного КЗпП України передбачено, що «у разі затримки власником або уповноваженим органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за весь час затримки» [73] .

Ст. 384 Проекту Трудового кодексу України фактично дублює наведені положення ст. 236 чинного КЗпП України.

Відкритим залишається наступне питання: чому саме законодавець встановив матеріальну відповідальність за невиконання рішення про поновлення н