§2.1 Матеріальна відповідальність роботодавця за шкоду, завдану необґрунтованою відмовою у прийнятті на роботу
У ст. 5-1КЗпП держава гарантувала правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу, але, на жаль, законодавство не розкриває змісту поняття «необгрунтована відмова у прийнятті на роботу». Проте слід зазначити, що саме поняття необґрунтованої відмови є оцінним і, як будь-яке оцінне поняття, потребує конкретизації і розкриття змісту в процесі застосування.
Укладення трудового договору з конкретною особою є правом роботодавця й КЗпП не містить норм, що зобов'язують останнього укладати трудові договори з особами, що звернулися до них, незалежно від своїх інтересів і потреб. Однак у кожному конкретному випадку, відмовляючи особі в укладанні трудового договору, роботодавець повинен виходити з обґрунтованості такої відмови. При зверненні такої особи до суду необхідно перевіряти, за якими підставами цій особі було відмовлено в укладанні трудового договору.
У юридичній літературі висловлюються різні судження про те, що розуміється під необґрунтованою відмовою у прийнятті на роботу.
На думку М. І. Строганова, під поняттям «необґрунтована відмова» у першу чергу мається на увазі саме відмова без обґрунтування [180, с.13]. Але такий підхід до визначення вказаного поняття занадто його звужує.
Відповідно до тлумачного словника россійської мови Д. Н. Ушакова [181] необґрунтований - позбавлений достатнього обґрунтування. А у Великому тлумачному словнику сучасної української мови необґрунтований, визначається як «позбавлений достатньої кількості фактів, доказів; бездоказовий» [87, с.769].
М. В. Лушникова відрізняє незаконну відмову від необґрунтованої. Необґрунтована відмова у прийнятті на роботу визначається як відмова із причин, що не відносяться до професійних, ділових якостей працівника, відповідно до вимог, які висуваються для заняття певної посади або виконання робіт з певної спеціальності, кваліфікації. Незаконною відмовою вона визнає відмову у прийнятті на роботу особи, з якою роботодавець за законом зобов'язаний укласти трудовий договір, а також за мотивами, що прямо заборонені законом (дискримінаційні підстави) [182, с.303-304].
Такий поділ не є логічним, оскільки можна дійти висновку, що необґрунтована відмова є законною. Але ж це невірно, тому що будь-яка необґрунтована відмова є незаконною, оскільки вона прямо заборонена законом, а саме ст. 22 КЗпП України. У той же час не може вважатись обґрунтованою відмова, що має підставою, наприклад, кольор шкіри або віросповідання людини. Необґрунтованість відмови у прийнятті на роботу веде до визнання такої відмови незаконною [183, с.77].
Л. Н. Анісімов вважає, що необґрунтованою відмовою є:
відмова у прийнятті на роботу з підстав, що безпосередньо суперечать трудовому законодавству (вагітній жінці; за мотивів статі, раси, національної приналежності тощо) або адміністративно-правовим актам про направлення на роботу (інвалідів у рахунок квоти, тощо);
відмова у прийнятті на роботу, що грунтується на підставах, які не відповідають фактичним обставинам (наприклад, внаслідок посилання на відсутність вакансій при їхній наявності) або не повязані з діловим міркуванням (внаслідок необ'єктивної оцінки ділових якостей особистості тощо);
відмова у прийнятті на роботу без вказівки причин і мотивів [184, с.179-180].
Саме така класифікація вважається більш доцільною, і саме вона заслуговує більш детального розгляду.
Українське законодавство у деяких випадках прямо забороняє відмовляти у прийнятті на роботу певним категоріям громадян:
«жінкам з мотивів, пов'язаних з вагітністю або наявністю дітей віком до трьох років, а одиноким матерям – за наявністю дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда» [73] (ст. 184 КЗпП);
«особам, запрошеним на роботу в порядку переведення з іншого підприємства за погодженням між керівниками підприємств» [73] (ст. 22 КЗпП);
особам, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню, (ст. 53 ЗУ «Про зайнятість населення» [185].)
Відмова у прийнятті на роботу вказаним категоріям громадян є порушенням закону.
Відмова у прийнятті на роботу визнається необґрунтованою також у випадках, коли відмова не пов’язана з діловими якостями потенційного працівника. Такими вважається: відмова у зв'язку з тим, що особа досягла пенсійного віку або «не відповідає» установленим у даній організації максимальним віковим обмеженням для заміщення певної категорії посад, хоча вони не передбачені законодавством України відносно зазначених організацій і категорій посад; або відмова ґрунтується на тім, що особа не представляє певних документів, не передбачених діючим законодавством.
«Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками» [179] (ст. 24 Конституції України). Останнім часом порушення цих положень Конституції набрало загального характеру: у газетах друкуються оголошення про прийом на роботу громадян, у яких передбачаються спеціальні переваги для чоловіків або осіб із числа молоді, вимоги щодо наявності реєстрації за місцем перебування роботодавця тощо. Проблема полягає не тільки в тому, що такі оголошення друкуються, а в тому, що держава ніяким чином не впливає на такі дії. Доречно було б використовувати зарубіжний досвід. Наприклад, Кодексом праці Франції встановлені строгі вимоги, яким оголошення про вакансії повинне відповідати (ст. ст. L.311-4, L.311-4-1, L.311-4-4), зокрема, воно повинно містити найменування роботодавця та визначення запропонованої роботи, а також не повинне передбачати вікового обмеження, інших дискримінаційних критеріїв. В Австрії роботодавцю та агентству зайнятості, під загрозою адміністративного покарання, заборонено включати до оголошення про вакансії будь-які вимоги щодо статі, віку, етнічного походження, релігії, світогляду кандидата, за винятком випадків, коли така вимога обумовлена роботою, яка підлягає виконанню (§ § 9, 10, 24 Закону про рівне ставлення).
Поняття «ділові якості працівника» у трудовому законодавстві відсутнє. Як і будь-яке оціночне поняття, воно викликає труднощі при спробі формулювання визначення. Під діловими якостями працівника, в літературі пропонують розуміти, зокрема, розуміти здібності фізичної особи здійснювати певну трудову функцію з урахуванням існуючих у нього професійних характеристик (наприклад, наявність певної професії, спеціальності, кваліфікації), особистісних властивостей працівника (наприклад, стан здоров'я, наявність певного рівня освіти, досвід роботи з даної спеціальності у даній галузі, комунікабельність, якщо це є однією з необхідних умов для ефективного виконання вакантної роботи тощо).
Не досліджені повною мірою й критерії, що лежать в основі перевірки й оцінки ділових якостей працівника. Серед таких критеріїв варто визнавати, насамперед, професійний, який припускає з'ясування таких якостей працівника, наявність яких необхідна для виконання трудової функції згідно з укладеним трудовим договором, як наприклад, моральний - у педагогів і вихователів, або наявність організаторських здібностей у керівників і ін. Серед них основне значення має професійний критерій, що включає вимоги про наявність спеціальності й кваліфікації, підтверджувані відповідними документами про ступінь підготовки особи до даного виду праці (роботі з даної трудової функції) [186, с.14].
Сьогодні існує проблема, пов'язана з досить обмеженим числом способів виявлення ділових якостей працівника - виходячи з документів, передбачених нормативно-правовими актами, а також передбачених процедур перевірки ділових якостей претендентів на заміщення вакантної посади при конкурсному обранні, виборах, призначенні або затвердженні на посаді. На практиці найчастіше застосовується тестування й «кадрові анкети», які неврегульовані трудовим законодавством. Закордонний досвід ряду іноземних держав, де дозволене тестування, показує, що воно регулюється на рівні федерального закону. Наприклад, Федеральним Законом «Про цивільні права» 1964 р. у США допускається застосування тестів, якщо вони не ведуть до дискримінації працівників. Крім того, певні правила містяться у «Посібнику з процедур наймання», розробленим адміністративним органом - комісією із забезпечення рівних можливостей [187, с.138].
Якщо використувати кваліфіковано зроблені тести, буде отриманий достовірний результат і роботодавець зможе прийняти ту кандидатуру, що йому дійсно підходить, і відмовити невідповідному претендентові. У нашій же країні тестування не врегульоване нормативними актами. Тому відмовляти людині в прийомі на роботу на підставі негативних результатів тесту не можна. Така відмова може бути кваліфікована як необґрунтована. Як особливі тести треба розцінювати й «кадрові анкети», що одержали останнім часом велике поширення на практиці» [188, с.18-19].
Щодо документів, то «при укладенні трудового договору, громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку» [73] (крім випадків, коли трудовий договір укладається вперше або працівник влаштується на роботу на умовах сумісництва), «у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи» [73].
Необхідно відзначити, що сьогодні найчастіше при прийомі на роботу роботодавці жадають від кандидата на посаду резюме й супровідний лист до нього. Отже, відмова кандидата на певну посаду, надати роботодавцю певні документи, які не передбачені законодавством, не є підставою для відмови у прийнятті на роботу.
Отже, діянням роботодавця порушується право людини на працю та завдаюься збитки у вигляді неодержаного заробітку, який він би отримав, якщо його було б прийнято на роботу.
Чинне законодавство не передбачає матеріальної відповідальності роботодавця у випадку необгрунтованної відмови у прийнятті на роботу, проте Пленум Верховного Суду України в пункті 6 Постанови N 9 від 06.11.92 фактично створив нову норму права: «Якщо внаслідок відмови у прийнятті на роботу або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, його оплата провадиться згідно з правилами частини 2 статті 235 КЗпП України про оплату вимушеного прогулу незаконно звільненому працівникові». Аналізуючи текст зазначеного документу, можна зробити висновок, що вказане правило щодо відшкодування шкоди повинно застосовуватись лише у випадках спричинення шкоди особам, з якими «власник або уповноважений ним орган, відповідно до чинного законодавства, зобов'язаний укласти трудовий договір (наприклад, коли у випадках, передбачених законодавством, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний приймати в порядку працевлаштування інвалідів і неповнолітніх, направлених на роботу в рахунок броні; осіб, які були звільнені в зв'язку з направленням на роботу за кордон, призовом на строкову чи альтернативну військову службу і повернулись після закінчення цієї роботи чи служби), або які вважають, що їм відмовлено в укладенні трудового договору всупереч гарантіям, передбаченим ст. 22 КЗпП» [75].
Такий підхід до визначення кола осіб, яким відшкодовується шкода у випадку необгрунтованої відмови, є хибним з наведених нижче міркувань. Як видно з тексту Постанови Пленуму Верховного Суду України [75], роботодавець повинен відшкодувати шкоду двум категоріям працівників: тим, з якими він зобов’язаний був укласти трудовий договір та тим, яким він відмовив в укладанні трудового договору всупереч гарантіям, передбаченим ст. 22 КЗпП. Остання «забороняє необгрунтовану відмову у прийнятті на роботу та будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об'єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання» [73]. Відповідно відмова у прийнятті на роботу з причин, не передбачених ст. 22 КЗпП, або відмова без обгрунтування не вважається підставою для відшкодування завданої працівнику шкоди. На наш погляд, необгрунтованою повинна вважатись відмова з будь-яких протиправних мотивів або немотивована відмова, а не лише відмова з підстав, передбачених ст. 22 КЗпП. Роботодавець повинен відшкодовувати шкоду, завдану необґрунтованою відмовою у прийнятті на роботу, будь-яким громадянам, а не лише тим, з якими він зобов'язаний укласти трудовий договір. Обґрунтувати таку заяву можна тим, що з задекларованої у ст. 2-1 КЗпП України рівності трудових прав усіх громадян, виходить і рівність громадян у засобах захисту трудових прав.
ч.2 ст. 235 КЗпП України передбачає «виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи» [73], але жоден нормативний акт не визначає, як саме повинен бути обчислений середній заробіток за час вимушеного прогулу у випадку необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу. У цей же час, у п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України [75] зазначено, що «у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час» [75]. При цьому обчислення відбувається із врахуванням приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 [192]. Але такий порядок визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не може бути застосований до випадків, коли мова йде про необґрунтовану відмову у прийнятті на роботу, оскільки неможна визначати середній заробіток на підставі заробітку за попереднім місцем роботи, тому що він ніяким чином не пов'язаний з заробітком, який працівник міг отримувати на роботі, в наданні якої йому відмовили. «Логічно буде припустити, що середній заробіток за час вимушеного прогулу у випадку необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу, треба розраховувати на підставі даних про заробітну плату за тією посадою, на яку претендував потенційний працівник. Такі відомості повинен надати суду роботодавець. У разі відмови останнього або, якщо у суду виникнуть підстави для недовіри таким відомостям, суд повинен виходити із суми заробітної плати працівників, які працюють у відповідача на рівнозначній посаді, а якщо це неможливо, то – середньої заробітної плати за цією посадою у даному регіоні» [193, с. 102].
Тепер звернемось до проекту Трудового Кодексу України і подивимось як поставлені питання були вирішені у ньому.
ч. 2 ст. 37 проекту Трудового Кодексу України передбачала: «У разі відмови в укладенні трудового договору з особою, яку направлено на роботу в рахунок установленої броні та квоти, роботодавець зобов’язаний виплатити працівникові компенсацію у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом. Компенсація не виплачується в разі покладення судом на роботодавця обов’язку щодо прийняття працівника на роботу».
Така позиція є невірною, тому що не завжди буде можливе відшкодування завданої працівнику шкоди у повному розмірі. Оскільки у разі відмови в укладенні трудового договору, особа, котрій було відмовлено, отримає (або вже має) статус безробітного, то, відповідно до ст.44 Закону України «Про зайнятість населення» [185] та ст. 23 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» [194], вона буде отримувати від 70 до 35 відсотків середньомісячної заробітної плати. Не зрозуміло, чому роботодавець, який не виконав свого обов’язку щодо укладення трудового договору, не буде відшкодовувати різницю між заробітною платою та допомогою по безробіттю, у тих випадках коли така різниця становить більше ніж сума трикратного розміру мінімальної заробітної плати.
Треба звернути увагу й на той факт, що у проекті Трудового кодексу України передбачено лише матеріальну відповідальність роботодавця за відмову в укладенні трудового договору з особою, яку направлено на роботу в рахунок установленої броні та квоти, та не передбачено за необґрунтовану відмову у прийнятті на роботу інших осіб, що не сприяє захисту прав потенційних працівників. Також у проекті Трудового кодексу України не передбачено можливості зобов’язати роботодавця укласти трудовий договір з громадянином, якому необґрунтовано відмовили у прийнятті на роботу.
В останній редакції проекту Трудового кодексу України (24.07.2017), досліджувані положення видалені, але належної заміни проект не набув.
Проаналізувавши як чинне законодавство України, так і проект Трудового кодексу України щодо матеріальної відповідальності роботодавця за шкоду, заподіяну потенційному працівнику необґрунтованою відмовою у прийнятті на роботу, можна дійти висновку, що норми, які регулюють вказане питання, не достатньо сприяють реалізації права на працю. З метою посилення захисту права на працю пропоную передбачити у новому Трудовому кодексі України обов’язок роботодавця сплатити потенційному працівнику, якому було необґрунтовано відмовлено у прийнятті на роботу, неодержаний заробіток. Якщо потенційний працівник висуває відповідні вимоги, суд може зобов’язати роботодавця укласти трудовий договір. Також треба передбачити обов’язок потенційного роботодавця повідомити потенційному працівнику (за його вимогою) причину відмови у письмовій формі.
Статтю, яка б врегулювала відносини по відшкодуванню шкоди, заподіяної внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу пропонується викласти у наступній редакції:
«Матеріальна відповідальність за шкоду, заподіяну необґрунтованою відмовою у прийнятті на роботу.
Фізична або юридична особа, що необґрунтовано відмовила фізичній особі у прийнятті на роботу, зобов'язана відшкодувати неодержаний заробіток у повному обсязі.
Необґрунтованою відмовою у прийнятті на роботу є:
відмова з підстав, що прямо суперечать трудовому законодавству (вагітній жінці; за мотивів статі, раси тощо);
відмова, що грунтується на підставах, які не відповідають фактичним обставинам або не повязані з вимогами до освіти, спеціальності, кваліфікації;
відмова без вказівки причини.
На вимогу особи, якій відмовлено у прийнятті на роботу, фізична або юридична особа зобов'язана протягом 7 днів надати відповідь у письмовій формі з обґрунтуванням такої відмови.
Особа, якій відмовлено у прийнятті на роботу, може звернутися до суду протягом 3 місяців з дня, коли вона дізналася про таку відмову.
На вимогу особи, якій необґрунтовано відмовлено у прийнятті на роботу, суд зобов'язує фізичну або юридичну особу, яка здійснила таку відмову, укласти з нею трудовий договір.
За умови клопотання однієї із сторін і згоди іншої сторони суд може замість укладення трудового договору прийняти рішення про виплату особі, якій необґрунтовано відмовлено у прийнятті на роботу, компенсації в розмірі, визначеному за домовленістю сторін, але не нижче середньої заробітної плати за 12 місяців. Така компенсація не позбавляє особу права на виплати, передбачені частиною першою цієї статті» [193, с.104].
