Лук'янчиков О. М. Співвідношення юридичних конструкцій «оплата вимушеного прогулу» та «відшкодування упущеної вигоди». Актуальні проблеми трудового права і права соціального забезпечення: тези доп. та наук. повідомл. учасн. V Міжнар. наук.-практ. конф. (Харків, 27-28 верес. 2013 р.) / за ред. В. В. Жернакова.  Х.: Право, 2013. с.324-325.

Дослідження проектів Трудового кодексу України дозволило зробити висновок про те, що в жодному з них не простежувалося концепції матеріальної відповідальності сторін трудових відносин, яка б відповідала умовам сьогодення. Економічні реформи, проведені в державі, й зміна суспільно-політичної формації диктують необхідність перегляду й переоцінки цілого ряду як теоретичних, так і практичних положень щодо матеріальної відповідальності.

Одним з основних критеріїв розмежування матеріальної відповідальності у трудовому праві та майнової відповідальності у цивільному праві є те, що у трудовому праві упущена вигода не відшкодувується. Така думка є вірною тільки у тому випадку, якщо порівнювати матеріальну відповідальність працівників та майнову відповідальність у цивільному праві, оскільки у ч.4 ст. 130 КЗпП України закріплено правило, за яким «на працівників не може бути покладена відповідальність за неодержані підприємством, установою, організацією прибутки». У той же час, жоден нормативно-правовий акт не вказує на те, що роботодавець не відшкодовує працівнику неодержаний дохід. Дійти висновку, що роботодавець відшкодовує працівнику неодержаний дохід можна, якщо проаналізувати матеріальну відповідальність роботодавця за порушення права на працю.

Така відповідальність передбачена ст. ст. 235-236 КЗпП, згідно яких роботодавець повинен виплатити працівнику середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Конструкція «оплата вимушеного прогулу» в певній мірі відповідає цивілістичній конструкції «відшкодування упущеної вигоди» («відшкодування неодержаного доходу»). Відповідно до ст. 22 ЦК України, упущена вигода – це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

У разі порушення права на працю (незаконного звільнення, незаконного переведення та інш.), працівник не отримує заробітну плату. Саме відшкодування неодержаної заробітної плати і є метою покладення на роботодавця зазначеної відповідальність.

Зрозуміло, що «упущена вигода» не є категорією трудового права, але відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв'язку з порушенням строків їх виплати», ч. 1 ст. 4 Закону України «Про зайнятість населення» та ст. 14.1.54 Податкового кодексу України заробітна плата визнається доходом. Таким чином, неодержана, внаслідок правопорушення з боку роботодавця, заробітна плата є неодержаним доходом для працівника.

Отже, обов’язок роботодавця виплатити працівнику середній заробіток за час вимушеного прогулу є обов’язком по відшкодуванню неодержаного доходу. Оскільки поняття «дохід» містить у собі не тільки заробітну плату, а ще й дохід від господарської діяльності, то з метою конкретизації та визначення трудо-правового характеру збитку, який повинен відшкодувати роботодавець, слід і у подальшому використовувати термін «заробіток».

Неодержаний заробіток слід розуміти як винагороду за працю, яку працівник не отримав внаслідок незаконного позбавлення його можливості працювати або різницю в заробітній платі у випадку виконання нижче оплачуваної роботи.